権利関係
令和4年度 問8（正解：3）
ＡがＢ所有の甲土地を建物所有目的でなく利用するための権原が、①地上権である場合と②賃借権である場合に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。なお、ＡもＢも対抗要件を備えているものとする。
1. ①でも②でも、特約がなくても、ＢはＡに対して、甲土地の使用及び収益に必要な修繕をする義務を負う。
2. ＣがＢに無断でＡから当該権原を譲り受け、甲土地を使用しているときは、①でも②でも、ＢはＣに対して、甲土地の明渡しを請求することができる。
◯ 3. [正解] ①では、Ａは当該権原を目的とする抵当権を設定することができるが、②では、Ａは当該権原を目的とする抵当権を設定することはできない。
4. Ｄが甲土地を不法占拠してＡの土地利用を妨害している場合、①では、Ａは当該権原に基づく妨害排除請求権を行使してＤの妨害の排除を求めることができるが、②では、ＡはＤの妨害の排除を求めることはできない。
解説：地上権は物権であり、抵当権の目的とすることができる(369条2項)。賃借権は債権であり、賃借権自体に抵当権を設定することはできない。よって3は正しい。1は地上権は物権であるため所有者(土地所有者)に修繕義務はなく、地上権者が自ら使用収益の権能を有するのに対し、賃借権では賃貸人が修繕義務を負う(606条1項)ため、この点で①②に差異がある。2は地上権は無断譲渡が自由(物権であるため)だが、賃借権の無断譲渡は賃貸人の承諾を要し、承諾なき譲受人Ｃに対しては明渡しを請求できるという点で①②に差異がある。4は不法占拠者に対する妨害排除請求は、地上権者は物権的請求権として直接行使できるが、賃借人であっても対抗要件を備えた不動産賃借権に基づく妨害排除請求が判例上認められている(605条の4)ため、②でも請求できる。